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另一种做法则是使用即时执行的名称来指代传统即时强制排除了行政调查的剩余部分,以更加明确地表示该制度的特色。

[5]在社会主义的中国,劳动者的法律地位及其权益保障从来不是一个单纯的劳动法问题,而且是一个极为重要的宪法问题。[9] 《毛泽东选集》(第五卷),人民出版社1977年版,第385页。

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但从现实情况来看,即便是在劳动收入领域,按劳分配贯彻得也不充分。改革开放之后,为了让一部分人先富起来,我们牺牲了不发达地区的利益,将资金、技术和政策供给东部沿海地区。第二,在生产资料所有制上,劳动者是生产资料的所有者。[11] 宪法对于社会主义劳动者的范围规定地相对明确。劳动者被镶嵌在一个个的公有制经济单位之中,是由单位负责衣食住行、生老病死的单位人。

在三大改造完成之后,绝大多数人要么是国营经济中的工人,要么是集体经济中的农民。在非公有制经济产生之后,劳动者和社会主义劳动者就难以直接划等号了,只有在社会主义公有制经济中劳动的劳动者才是社会主义劳动者。苏维埃行政法规定的本义上的行政强制有以下种类:法律所许可的医疗卫生强制办法、技术上的强制办法、财政上的强制办法、财产的扣留、征发、人身的留置等。

[16]也正是这一原因,就不能将行政上的即时强制置于确保履行行政上的义务的手段一章之下,而只能与行政上的强制执行分立。据该文介绍,行政强制是指为了行政目的,给相对人人身或财产所施加的压力,以此来实现行政上必要状态的事实作用。这种从目的的角度所作的区分,固然有一定的可能性,但并没有法律上的意义,而仅有认识上的意义。行政上的强制执行是行政执行的一种手段,直接强制是行政上强制执行的方法。

由此来看,《行政强制法》上的行政强制措施实际上是一个合成概念。这里的直接强制实际上就是即时强制的意思。

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胡建淼也指出,我们应从‘行为的角度来定位,即行政强制措施是一种行政行为,而不是指一种行政行为的手段和方法。参见沈开举:《论行政强制措施》,载《法学研究》1993年第2期,第26页。参见胡建淼:《行政强制措施与行政强制执行的边界划定》,载《法学》2002年第2期,第24页。这种认识虽然与其对行政强制的界定和分类难以契合,但也表明行政强制与行政强制执行有可能统合在一起。

只要是具有强制性的手段,无论是即时强制的措施、行政强制执行的措施,还是行政处罚的措施,都属于行政强制措施。但差别无疑也是存在的,那就是《中国行政法教程》一书没有将行政处罚置于行政强制之下来理解。[4]参见钟赓言:《钟赓言行政法讲义》,王贵松、徐强、罗潇点校,法律出版社2015年版(原书为1927年版),第107页。1996年版罗豪才主编的《行政法学》(司法部高等政法院校规划教材)在行政强制执行之下比较了行政强制执行与行政强制措施的区别。

(二)行政强制措施的解释方案 对于行政强制措施,法律上的规定仍不够明确,理论上也存在种种解释的可能。1953年,司徒节尼金(С.С.Студеники,执教于中国人民大学的苏联专家)在其翻译过来的教材《苏维埃行政法(总则)》中指出,不通知法院而由有全权的国家管理机关直接实行的强制,谓之行政强制。

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将行政强制措施与行政强制执行并列在一起,在很大程度上是我国行政法学自身的创造,《行政强制法》的制定更是巩固了这一做法。在这里,科托克使用了强制办法的概念。

[35]这里却没有强调不作为或容忍义务问题。上述日本行政法学对即时强制在行政法总论上的体系定位也在一定程度上表明了即时强制的多个面相。即时强制的特色在于,不以处分或警告为前提,进而区别于直接强制。设定‘即时强制概念的重点在于,是否暂且给忍受义务者提供自发行动的余地,之后再行强制行为。虽然胡建淼认为,境外的‘即时强制与我们的‘行政强制措施其实是同一种强制行为,[37]但其对行政强制措施和即时强制的认识或许是存在偏差的。根据这一点,行政强制办法可以分为如下两类:第一类,行政处分的办法(警告、罚款、劳动改造、没收、以及其他等等办法)。

第9条明确列举的行政强制措施与第三章所规范的措施都不是传统意义上的即时强制措施。[24]该书只是在讲行政强制执行时顺带比较了与其他行政强制措施的异同,对行政强制措施的界定实际上就是行政强制所采取的措施之意,这还是在手段意义上来理解行政强制措施。

考虑到我国的法治现状和立法需求,《行政强制法》采取了二行为说。这时像传统方法那样将‘行政调查也作为一种即时强制来说明,也未必是完全不可能的(不过,这时这里所说的‘强制行为的含义当然必须扩大,也要包含‘伴有间接强制的质问、检查等的含义)。

如此,行政强制措施与即时强制到底是何种关系,或者说从何种角度去理解行政强制措施,便成为一个问题。1985年,杨文忠根据田中二郎教材编译的《日本行政法概述》一文首次作出稍微详细的内容介绍。

信息收集不一定是强制性的,但相对人不予配合或予以抵制,则行政主体可依法实施强制。摘要:  行政强制措施是一个中国实定法和行政法总论上的独特概念。故而,他所理解的行政强制措施其实是具有一定特殊性的。这时,因事实上的不得已,采用应急手段,省略处分或警告程序,直接限制人民的自由或侵害人民的财产,因其所要实现的是警察目的,因而也不得不承认其必要性。

当然,这一规定仍然保留在2014年修改后的《行政诉讼法》(第19条)。当然,这一修改也是与《行政强制法》的规定相呼应的。

用‘行政影响措施(或行政保证措施)这一名称是很合适的。而对于即时强制,则可以独立提起行政救济。

[7] 范扬并未在总论上继续就警察上之即时强制进一步展开,而是在其《警察行政法》一书中详加介绍。[31] 另一种理解是,行政强制措施就是德国法上的即时强制。

其一是源自日本行政法的即时强制,即时强制在民国时期仅为警察行政法上的概念,遵守警察权的界限要求,之后才上升至行政法总论的层面。即时强制的手段有对于人身的强制(人身管束、健康检验等),对于财产的强制(物的扣留、物的使用处分及使用限制、样品的征收、警察上的没收等)以及对于家宅的强制(侵入、临场检查等)三种。另见范扬:《范扬集》,苏苗罕编,商务印书馆2021年版,第782-788页。[35]参见胡建淼:《关于〈行政强制法〉意义上的行政强制措施之认定——对20种特殊行为是否属于行政强制措施的评判和甄别》,载《政治与法律》2012年第12期,第3-4页。

[43]在第二次世界大战前,日本的行政调查多伴有有形力量的行使,故而,将其置于即时强制之下来说明也是没有问题的。另一方面是行政救济渠道和方式不同。

[47]参见傅士成:《行政强制研究》,法律出版社2001年版,第262-265页。[29]2014年修改《行政诉讼法》时,将该项修改为限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行,行政强制措施和行政强制执行明确并列成为可诉的行政行为的一种方式。

行政处罚措施则是行政法律责任形式,它是对实施了一定违法行为的主体所适用的。虽然在程序性行政强制措施之下还可以有预防性、制止性、调查性、恢复性措施等类型,但这种分别仅具有认识上的意义。

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